Smaad en smaadschrift onrechtmatig en strafbaar

Indien een persoon schuldig is bevonden aan het misdrijf ‘smaad’, is de gevolgtrekking inderdaad dat die handeling, als rechtstreeks in strijd met de wet, onrechtmatig is jegens de benadeelde. Echter, een kwalificatie van de gedragingen als ‘smaad’ in de zin van art. 261 Sr maakt niet dat een afweging van de verschillende inbreuken en rechten geheel achterwege kan blijven.

Smaad uitgewerkt

Art. 261 lid 1 Sr omschrijft smaad als: “hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven” (Zie over het begrip ’telastlegging van een bepaald feit’: HR 29 september 2009 (LJN: BI1171), NJ 2009/541 m.nt. J.M. Reijntjes; HR 30 oktober 2001, NJ 2002/129. Zie over het begrip ‘ruchtbaarheid geven’: HR 8 juli 2008 (LJN: BC9186), NJ 2008/430; HR 2 november 2004, NJ 2004/691.).

Smaadschrift

Het tweede lid stelt smaadschrift strafbaar.

Strafuitsluitingsgrond smaad

Het derde lid van dit artikel bepaalt: “Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste”. Zie over dit derde lid: HR 17 oktober 2006 (LJN: AX5765), NJ 2007/25 m.nt. E.J. Dommering.

Over de verhouding van deze bepaling tot de vrijheid van meningsuiting, beschermd in art. 10 EVRM, bestaat rechtspraak van de strafrechter.

Vrijheid van meningsuiting vs smaad

In HR 16 juni 2009 (LJN: BG7750), NJ 2009/379 m.nt. E.J. Dommering, had de strafrechter het tweede lid van art. 261 Sr buiten toepassing gelaten, als in strijd met de in art. 10 EVRM beschermde vrijheid van meningsuiting. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

“Een beperking van het recht van vrije meningsuiting kan ingevolge art. 10, tweede lid, EVRM gerechtvaardigd zijn voor zover die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dat wil zeggen dat voor die beperking een dringende maatschappelijke noodzaak (‘pressing social need’) moet bestaan. Of hiervan sprake is dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.”

In HR 14 juni 2011 (LJN: BP2087), NJ 2011/504 m.nt. E.J. Dommering, overwoog de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat in geval van verwerping van een beroep op art. 10 EVRM aan het beroep van de verdachte op het derde lid van art. 261 Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen (rov. 7.3). In de conclusie bij dit arrest wees de P-G mr. Silvis onder meer op het onderscheid dat in de rechtspraak van het EHRM wordt gemaakt tussen beweringen over feiten en waardeoordelen: “The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value judgements is not susceptible of proof”(Conclusie A-G Silvis, alinea 26, verwijzend naar EHRM 8 juli 1986, appl.no. 46311/99 (McVicar/U.K.). Zie nadien nog: EHRM 28 augustus 1992, NJ 1994/103, par. 34; EHRM 13 november 2003, EHRC 2003/101, par. 39.).

Het EHRM heeft hiermee geen vrijbrief gegeven voor het doen van uitlatingen die als waardeoordeel zijn verpakt: “However, even where a statement amounts to a value statement, the proportionality of an interference may depend on whether there exists a sufficient factual basis for the impugned statement, since even a value judgement without any factual basis to support it may be excessive”(verwijzend naar EHRM 19 januari 2006, appl.no. 46389/99 (Albert Engelmann GmbH), par. 31.).

Schema beoordeling bij smaad

Het schema dat de strafrechter moet doorlopen voordat hij kan komen tot een veroordeling wegens smaad of smaadschrift, omvat derhalve de volgende stappen:
(i) is aan alle vereisten van art. 261 lid 1 (smaad) resp. lid 2 (smaadschrift) voldaan?
(ii) behoort deze strafbepaling op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing te worden gelaten omdat de toepassing daarvan in strijd zou zijn met art. 10 EVRM?
Deze vraag valt uiteen in drie subvragen:
(a) is het eerste lid van art. 10 EVRM toepasselijk?
(b) zijn een of meer uitzonderingsgronden in het tweede lid van art. 10 EVRM toepasselijk?
(c) wat is het resultaat van de door de rechtspraak van het EHRM vereiste afweging van deze beschermde belangen?
(iii) kan overigens met succes een beroep worden gedaan op de uitzondering in het derde lid van art. 261 Sr?

(vlg o.a. ECLI:NL:PHR:2012:BV1031)